直播帶貨業態火熱，成績與問題齊飛，相關監管機製也在完善之中。

近日，國家市場監管總局製定的《關於加強網絡直播營銷活動監管的指導意見（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）結束征求意見。征求意見稿意在形成整治網絡平台責任落實不到位、商品經營者售賣假冒偽劣商品、網絡主播虛假宣傳等問題的長效機製。

其中，關於網絡平台、網絡主播應該承擔什麽樣的法律責任，最受業內關注，現實情況也最複雜。由於平台、主播的種類、角色不同，因此征求意見稿也采取了分類監管的思路。受訪專家認為，應針對主體的不同行為，課以不同的監管責任。

怎樣認定電商平台

征求意見稿提出的第一條監管舉措，就是關於網絡平台的法律責任。其中的關鍵在於，直播平台是否被認定為電子商務平台，從而承擔《電子商務法》賦予的責任義務。

征求意見稿將平台分為兩類，一類是為采用網絡直播方式銷售商品或者提供服務的經營者提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的；另一類是開放經營者入駐功能，為采用網絡直播方式推廣商品或服務的經營者提供直播技術服務的。這兩類平台都被要求按照《電子商務法》規定履行電子商務平台經營者的責任和義務。

現實中，第一類平台更多是指傳統電商平台，比如淘寶、京東，其開設了直播功能；第二類平台更多是指新興直播平台，比如抖音、快手，主播直播帶貨時，接入第三方電商平台的商品鏈接。引起爭議的主要是第二類平台。

“典型的電商平台特征是一邊是用戶，一邊是商家，平台在中間撮合。但直播平台一邊是用戶，一邊是渠道，我們是做流量生意。如果把為電商平台導流的直播平台也認定為電商平台，那麽這個模式裏就有兩個電商平台，邏輯上缺乏支撐。”一名直播平台的法務人士說。

“《電子商務法》創設電子商務平台經營者的概念，是為了通過平台查清楚交易相關信息，出了問題能夠找到商家。但在直播帶貨模式下，這些目的都可以通過被導流的電商平台實現，所以相關責任不應當再由直播平台去承擔。而且，直播平台提供的僅是技術服務，用戶跳轉到第三方平台後，我們無從知曉後麵的交易信息。”上述法務人士說。

尤其是《電子商務法》中對電子商務平台經營者規定了幾十項法律責任，直播平台擔心一旦被戴上電商平台的帽子，將不得不承擔“套餐式”的法律責任。

“按照《電子商務法》，電商平台上並非隻有銷售商品的經營者，還可以有提供服務的經營者。那麽，經營者通過直播方式為商品提供導購，雖然沒有在直播平台完成銷售閉環，但直播者根據一定的績效收取費用，這屬於提供服務的經營者。如果一個平台上開放入駐大量的這樣專業提供導購服務的經營者，那麽將相應的平台界定為電商平台，完全符合《電子商務法》關於平台的定義。”北京大學法學院副院長薛軍認為。

實際上，征求意見稿還有另外一種對於直播平台的分類和定性：其他網絡平台經營者如果為其用戶提供網絡直播技術服務，應根據具體情形，參照適用《電子商務法》關於電子商務平台經營者的規定。

這類平台被認為適用於抖音與快手之類的直播平台中某些業務板塊。在這些業務板塊中，抖音、快手作為平台，為主播提供直播技術服務，大多數主播純粹是出於娛樂之類的目的來進行直播，但也有些主播會根據自身的需要來自己進行商品推廣活動。在這種情況下，不能因為相關平台上有主播帶貨行為，就一概將其界定為電商平台。需要根據具體情況，讓平台承擔一定的平台監管責任。

有業內人士指出，其中的“具體情形”應進一步明確表述，增強監管的可操作性，比如網絡平台是否參與運營，是否進行流量分配，是否參與分傭等。

這種情形被薛軍認為是一種“類電商平台”。“現在抖音、快手是一個非常大的體係，其中有很多不同的板塊，直播帶貨業務的組織方式也在快速演變發展之中。在這種情況下，不應該將某抖音快手之類的整個平台業務體係一概定性為是一個電商平台或者不是一個電商平台。”

薛軍認為，麵對這種情況，應該根據平台具體從事的行為來認定其應承擔怎樣的法律責任。“各個平台的生態極其複雜，一定要深入細致分析其組織模式以及與之對應的法律關係。一概否認其是電商平台不現實，一概給其戴一個電商平台的帽子也不客觀，應該是彈性化的機製。無論現實情況多麽複雜，法律責任的配置邏輯應該是責、權、利相一致。”

帶貨主播是廣告代言人？

“比直播平台的性質和責任更重要的問題，是帶貨主播的性質和責任如何認定。”上述業內人士說。

一個問題是，在電商平台上帶貨的主播，是否應當按照《電子商務法》規定辦理市場主體登記？

“現在這項工作已經展開，有的登記為個體工商戶。現在有的頭部知名主播，比如薇婭背後已經是一個很大規模的公司。還有一些從事直播營銷數量不大，不頻繁的主播，屬於《電子商務法》規定的從事‘零星小額交易活動’者。根據相關規定，他們不需要辦理市場主體登記，但在相關平台上從事活動的時候，需要向平台提供其身份信息。這樣便於在出現糾紛的時候，追溯到具體的責任人。”薛軍說。

上述業內人士認為，網絡主播還需要按照《反不正當競爭法》規定履行經營者的責任和義務，比如應對其宣傳的內容及內容真實性負責，不得欺騙和誤導消費者等。

《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”這是專門規製虛假宣傳的條款。

存在爭議之處在於如何適用《廣告法》，即帶貨主播是否應被認定為廣告代言人。

征求意見稿隻是規定，直播內容構成商業廣告的，應根據其具體行為，按照《廣告法》規定履行廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的責任和義務。征求意見稿並未規定，什麽樣的直播內容構成商業廣告。

“如果主播的直播帶貨行為被認定為廣告，那麽僅僅因為主播們脫口而出的‘最好’‘第一’等《廣告法》禁用的極限詞，就會讓整個行業麵臨滅頂之災。”上述業內人士說。

按照《廣告法》規定，廣告違規使用極限詞，最低的處罰是罰款20萬元，情節嚴重的，可以吊銷營業執照。事實上，在電子商務執法實踐中，《廣告法》的適用範圍、處罰程度都要強於《電子商務法》。

中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春認為，《廣告法》的“強管製”特征是有一定預設條件的。“在《廣告法》的視野裏，主要關注由專業媒體機構接受經營者委托，麵向普通公眾發布，且很可能高頻、反複播放的商業介紹和推銷信息，且這些信息通常是由專業組織進行製作。”

“廣告與一般商業信息不同，它被預設為在公共領域能夠產生重要影響，容易大規模進入一般公眾的視野。”劉曉春認為，直播帶貨的現狀，相對於廣告法中設定的廣告而言，從類型區分、主體關係、內容生產、傳播形式等方麵，都存在十分明顯的差異。

“因而，如果直接套用廣告法內容強審查、強監管的思路和方法，不僅會產生居高不下的產業成本，而且這些成本恐怕絕大部分並不能夠對於風險防範和消費者保護這些價值目標產生貢獻。”劉曉春說。